EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº 2009.71.00.020377-0/RS
INTERESSADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMBARGADA | : | SENTENÇA DE FOLHAS 368/370 |
EMBARGANTE | : | UNAFISCO SINDICAL - SINDICATO NACIONAL DOS AUDITORES-FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL |
ADVOGADO | : | FABIO BRUN GOLDSCHMIDT |
: | ANE STRECK SILVEIRA |
SENTENÇA
Vistos, etc.
Trata-se de embargos declaratórios interpostos pelo Sindicado Nacional dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, em face da sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito, diante da identidade de pedidos com as ações ordinárias nº 2009.71.00.019206-1 e 5001923-18.2010.404.7100. Asseverou a embargante que houve erro material na sentença, uma vez que a presente ação busca a manutenção do adicional pela prestação de serviços extraordinários, bem como, do adicional noturno, após a instituição do subsídio, aos servidores substituídos, e não de adicional de insalubridade, adicional de irradiação ionizante e da gratificação por trabalhos com Raio-X ou substâncias radioativas, estes sim objeto das ações suso referidas.
Relatei. Decido.
Recebo os embargos declaratórios, uma vez que tempestivos. No mérito, acolho os embargos, para reconhecer a existência de erro material, já que, com efeito, a matéria de que trata a presente ação não se identifica com a tratada nas ações ordinárias nº 2009.71.00.019206-1 e 5001923-18.2010.404.7100.
Passo, portanto, à análise do pedido veiculado na presente ação, qual seja a manutenção do adicional de trabalho extraordinário e do adicional noturno.
Assim, inicialmente passo à análise da preliminar de carência de ação por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, argüida pela União, bem como da limitação da abrangência da decisão
Sustenta a União a impossibilidade de substituição processual pelo Sindicato autor no caso concreto, ao argumento de que versando a lide sobre direitos coletivos e individuais homogêneos, sempre a legitimação da entidade associativa deverá ocorrer na forma ordinária, mediante representação.
Sem razão a ré. A legitimação extraordinária da parte autora está consagrada no art. 8º, III da Constituição Federal, bem como nas disposições da Lei nº 7.347/85, inexistindo a alegada distinção apontada na contestação.
Além disso, o Supremo Tribunal Federal já firmou posição no sentido da desnecessidade de autorização por parte dos substituídos para a propositura de demandas como a presente, verbis:
"EMENTA: PROCESSO CIVIL. SINDICATO. ART. 8º, III DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEGITIMIDADE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DEFESA DE DIREITOS E INTERESSES COLETIVOS OU INDIVIDUAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O artigo 8º, III da Constituição Federal estabelece a legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam. Essa legitimidade extraordinária é ampla, abrangendo a liquidação e a execução dos créditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar de típica hipótese de substituição processual, é desnecessária qualquer autorização dos substituídos. Recurso conhecido e provido." (RE 210029, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2006, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00025 EMENT VOL-02285-05 PP-00900).
Quanto à limitação dos efeitos da decisão, defende a ré que eventual decisão a ser exarada nestes autos tenha seus efeitos limitados à competência do órgão prolator.
Correta a alegação de que a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo por entidade associativa tem seus efeitos restringidos aos substituídos que, na data da propositura da ação, tenham domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator (art. 2º-A, da Lei nº 9.494/97).
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO COLETIVA. EFEITOS DA SENTENÇA. LIMITES. COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO PROLATOR. ARTIGO 2º-A DA LEI Nº 9.494/1997.
1 - Nos termos do artigo 2º-A da Lei nº 9.494/1997, "a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator".
3 - Precedentes.
4 - Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ, Sexta Turma, AgRg no REsp 1029223/PE, DJe 29/09/2008)
Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito.
O artigo 39 da Constituição, em sua redação original, dispunha o seguinte:
"Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
§ 1º. A lei assegurará, aos servidores da administração direta, isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho.
§ 2º Aplica-se a esses servidores o disposto no art. 7º, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX".
Por força do § 2º, os servidores da administração direta tinham direito à remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (inciso IX), remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal (inciso XVI) e ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (inciso XXIII).
A Emenda Constitucional nº 19/1998 conferiu a seguinte redação ao referido artigo 39 da Constituição:
"Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
(...)
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI."
Assim, a Constituição, com a Emenda Constitucional nº 19/98, manteve o direito à remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (inciso IX) e a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal (inciso XVI), mas revogou o direito ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (inciso XXIII).
A Lei nº 11.890/08, conversão da MP nº 440/2008, deu aplicação à norma constitucional, determinando, no artigo 2º - A, da Lei nº 10.910/04, incluído pela Lei nº 11.890/08, que a partir de 1º/07/2008, que todos os integrantes das Carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil passassem a ser remunerados exclusivamente por subsídio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.
A controvérsia reside em qual a interpretação correta das regras do § 3º e do § 4º, ambas do artigo 39, da Constituição. O § 3º determina a aplicação aos ocupantes de cargos públicos de vários direitos sociais, e o § 4º dispõe que a remuneração por subsídio significa fixação em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer adicional ou outra espécie remuneratória, ou seja, se a fixação da remuneração por subsídio impossibilita a aplicação dos direitos sociais previstos no § 3º do artigo 39, c.c. artigo 7º, da Constituição.
A interpretação dada pela União funda-se na natureza distinta das regras - uma de caráter geral (remuneração de cargos públicos) e outra de caráter especial (remuneração por subsídio) - aplicáveis a diferentes forma de remuneração do servidor público. Essa interpretação não convence, porque há direitos sociais previstos no § 3º do artigo 39 (décimo-terceiro salário, salário-família e 1/3 de férias), que se aplicam a ambas as categorias, não havendo uma cisão radical entre os dois sistemas.
Acrescente-se que o adicional noturno e o adicional de prestação de serviço extraordinário não são parcelas que se agregam ao subsídio permanentemente, senão ocasionalmente, pelo efetivo exercício do trabalho nas condições ensejadoras do pagamento desses adicionais, não se compreendendo na problemática da redução ou não de remuneração.
A respeito disso, há necessidade de uma interpretação sistemática das normas dos referidos § 3º e § 4º do artigo 39, sob pena de incidência em inconstitucionalidade da EC nº 19/98. Emenda Constitucional não pode abolir os direitos e garantias individuais (artigo 60, § 4º, inciso IV) que, não obstante a topologia Constitucional, abrangem os direitos fundamentais sociais previstos no artigo 7º, c.c. artigo 39, § 3º, da CF.
Assim, a melhor interpretação é a de que a parcela única do subsídio não exclui a percepção do adicional noturno e do adicional de prestação de serviço extraordinário, pagos eventualmente pelo exercício do trabalho nessas condições. O sentido da expressão "qualquer adicional" e "ou outra espécie remuneratória" , do §4º, do artigo 39, da CF, deve ser restringindo, de forma a não abranger, e portanto, abolir, a aplicação da norma constitucional fundamental social que determina a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno e a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal.
Há certo comprometimento da "parcela única" que deve ser o subsídio, porém, o ônus ao sistema normativo disso é inferior ao ônus de negar vigência a direitos fundamentais sociais relacionados ao exercício do trabalho no horário noturno ou além da jornada ordinária.
Com isso, é de se reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade dos incisos X e XI, do artigo 2º - C, da Lei nº 10.910/04, incluídos pela Lei nº 11.890/08, que se afastam dessa interpretação conferida ao artigo 39, § 4º, da Constituição.
Veja-se ainda, quanto à legalidade das disposições que alteraram o padrão remuneratório dos substituídos, a análise contida no parecer do ilustre Procurador da República, Dr. José Osmar Pumes, cujos fundamentos aplicam-se ao presente caso:
"(...) Com efeito, o artigo 37, inciso XV, Da Constituição Federal, ao tratar da irredutibilidade dos subsídios e/ou vencimentos dos servidores públicos, remete, a fim de ressalva, ao disposto no artigo 39, § 4º, que estipula a remuneração exclusiva, em parcela única, aos ocupantes de determinados cargos públicos - diga-se, que não o cargo exercido pelos representados do sindicato impetrante -, através de subsídio, vedando o acréscimo de qualquer outra espécie de parcela remuneratória. Por outro lado, o § 8º do artigo 39 dispõe que 'a remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º.' Neste aspecto (da constitucionalidade da imposição do subsídio como forma exclusiva de remuneração e da vedação do acréscimo de outras parcelas remuneratórias no caso dos serviços públicos organizados em carreira), portanto, exsurge, em linha de princípio, a constitucionalidade da Lei nº 11.358/2006.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 24.875, apreciando a questão referente à instituição do subsídio, firmou posicionamento no sentido da constitucionalidade da absorção, pela parcela única, dos valores referentes ao adicional por tempo de serviço, tendo sido ressaltada pelo relator, Ministro Sepúlveda Pertence, a natureza infraconstitucional do referido adicional. Outrossim, foi reafirmada no referido julgamento a intangibilidade, pela atividade legislativa, da irredutibilidade dos vencimentos anteriormente percebidos por agentes públicos, respeitado o limite imposto pelo artigo 37, inciso XI, da Constituição. Assim dispõe trecho do referido voto, acolhido por maioria pelo Plenário da Corte Suprema:
"A garantia da irredutibilidade de vencimentos - ousei afirmá-lo, com o respaldo da maioria do Tribunal - é, sim, modalidade qualificada de direito adquirido e, de qualquer sorte, conteúdo de normas constitucionais específicas, no que toca à magistratura, repisando textos constitucionais anteriores, que a Lei Fundamental vigente estendeu a todos os servidores públicos. Desse modo - não obstante o dogma de que o agente público não tem direito adquirido ao seu anterior regime jurídico de remuneração - há, no particular, um ponto indiscutível: é intangível a irredutibilidade do montante integral dela. (grifou-se)
Também no que aqui interessa, afirmou o relator, após concluir pelo descabimento da alegação de direito adquirido fundado em norma infraconstitucional superada por emendas constitucionais:
'Intuo, porém, que um tratamento mais obsequioso há de ser reservado, em linha de princípio, ao direito fundamental imediatamente derivado do texto originário da Constituição, quando posto em confronto com emendas constitucionais supervenientes: nesta hipótese, a vedação a reformas tendentes a aboli-lo - baseada no art. 60, § 4º, IV da Lei Fundamental - já não se fundará apenas na visão extremada - e, ao cabo, conservadora - do seu art. 5º, XXXVI, mas também na intangibilidade do núcleo essencial do preceito constitucional substantivo que o consagrar.'
Tal ressalva é sobremaneira importante, tendo em vista que as vantagens que o impetrante pretende ver afastadas da inclusão na parcela única representada pelo subsídio, referentes a horas-extras e adicional de trabalho noturno, estão expressamente previstas no texto constitucional como direitos sociais devidos aos servidores públicos, em vista da remissão feita pelo art. 39, § 3º, da CRFB, às previsões constantes em diversos incisos de seu art. 7º, especificamente, no caso, nos incisos IX e XVI.
Nessa medida, o recebimento de parcelas em referência constitui direito fundamental dos trabalhadores que exercem suas atividades além do horário previsto em lei e durante à noite - e como tal não pode ser suprimido sequer por emenda constitucional, muito menos por legislação ordinária, resultante da conversão de medida provisória.
Tal não é o caso, contudo, do adicional de periculosidade, insalubridade e penosidade, que tem fonte infraconstitucional, uma vez que previsto nas Leis nºs 8.112/90 e 8.270/91. Nesse ponto não socorre o impetrante a invocação do inciso XXII do art. 7º, porquanto a periculosidade é inerente à função policial, função esta exercida pela carreira de que aqui se trata.
Por outro lado, dá conta o impetrante, em sua petição de fls. 114/116, e fundado nos documentos que a acompanham, que em alguns casos está havendo mesmo redução nominal dos vencimentos de seus representados - o que configuraria ofensa ao previsto na própria Lei nº 11.358/2006, especificamente em seu art. 11, § 1º, o qual estabelece o pagamento de parcela complementar ao subsídio, a fim de evitar a redução de remunerações, proventos e pensões, in verbis:
'Art. 11. A aplicação do disposto nesta Lei aos servidores ativos, aos inativos e aos pensionistas não poderá implicar redução de remuneração, de proventos e de pensões.
§ 1º Na hipótese de redução de remuneração, de provento ou de pensão, em decorrência da aplicação do disposto nesta Lei, eventual diferença será paga a título de parcela complementar de subsídio, de natureza provisória, que será gradativamente absorvida por ocasião do desenvolvimento no cargo ou na Carreira por progressão ou promoção ordinária ou extraordinária, da reorganização ou da reestruturação dos cargos, das Carreiras ou da tabela remuneratória referidas no art. 1º desta Lei, da concessão de reajuste ou vantagem de qualquer natureza, bem como da implantação dos valores constantes dos Anexos I, II e III desta Lei.
§ 2º A parcela complementar de subsídio referida no § 1º deste artigo estará sujeita exclusivamente à atualização decorrente de revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais.'
Desse modo, o complemento do subsídio deve ser de tal ordem a evitar a efetiva redução dos vencimentos, o que, ao que se constata da documentação juntada, não está de fato ocorrendo.
Por tudo isso, tendo em vista que a fixação dos subsídios para a carreira de policial rodoviário Federal, na forma da Lei nº 11.358/2006, importou na supressão de parcelas, dentre aquelas nominadas na inicial, previstas como direitos sociais dos trabalhadores, extensivas aos servidores públicos na forma do art. 39, § 3º, da Constituição Federal, e porque a parcela de complementação do subsídio não está sendo paga aos representados de molde a evitar a redução nominal em seus vencimentos, impõe-se a concessão parcial da segurança.
Conclusão.
Diante do exposto, opina o Ministério Público Federal, preliminarmente pelo afastamento da alegação de ilegitimidade passiva; no mérito, manifesta-se pela procedência parcial do writ, para determinar à autoridade impetrada que pague aos Policiais Rodoviários Federais lotados na área de atuação do sindicato impetrante as verbas devidas em razão das horas-extras trabalhadas e do serviço prestado em horário noturno, conforme previsto na legislação de regência, sem prejuízo do pagamento da parcela complementar prevista no art. 11, § 1º, da Lei nº 11.358/2006, de forma a evitar redução nominal nas remunerações dos substituídos, decorrente da implantação do subsídio."
No que diz respeito à correção monetária, convém sejam feitos alguns esclarecimentos:
Em 30/06/2009 a Medida Provisória nº 457/09 foi convertida na Lei 11.960. Referido diploma legal, entre outras disposições, buscou modificar os critérios de atualização monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública na esfera federal, estadual e municipal, em qualquer tipo de processo judicial.
Tal pretensão se materializou na nova redação conferida ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97, a seguir transcrito:
"Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".
Dessa forma, a nova norma não poderá ser aplicada aos fatos jurídicos já consolidados. Assim, a mudança valerá apenas para as ações ajuizadas após 29/06/2009, sendo que os critérios de correção monetária e juros de mora devidos pelo Poder Público nas ações ajuizadas até 29/06/2009 permanecem sob o regime anterior à Lei 11.960. Optar por interpretação diversa consistiria em afronta ao texto constitucional, em especial à norma de direito fundamental da irretroatividade. No caso em tela, tratando-se de ação ajuizada posteriormente a 30/06/2009, a atualização do débito segue, pois, o novo normativo.
Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido para condenar a União a pagar aos substituídos, nos limites da abrangência territorial acima referida o adicional noturno e o adicional pela prestação de serviços extraordinários, quando houver prestação do serviço nas condições ensejadoras do pagamento desses adicionais, atualizados monetariamente os valores pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, na sistemática e nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4º do CPC, condeno a ré ao ressarcimento das despesas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Custas pela demandada.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Nos termos do artigo 475, I, do CPC, sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.
Havendo recurso(s) voluntário(s) tempestivo(s), tenha-se-o(s) por recebido(s) em seus legais efeitos. Intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contra-razões, no prazo legal.
Nos termos do artigo 1º, §4º, da Resolução nº 49/10, do TRF da 4ª Região, ficam as partes intimadas de que na eventual subida do processo ao TRF4 os autos serão digitalizados, passando a tramitar no meio eletrônico (Sistema e-Proc), sendo obrigatório o cadastramento dos advogados na forma do art. 5º da Lei nº 11.419/06.
Porto Alegre, 20 de agosto de 2010.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Juiz Federal Titular
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